法官的智识使命

作者：艾斯里拉耶 标签：原创天地 综合

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法官的智识使命
——《法律、立法与自由》读后感


[摘要] 在实行判例法的英美法系国家，法官对整个社会秩序的型构起着十分重要的作用。通过哈耶克在其著作中的阐述，我们将发现法官如何承担着解释规则乃至确立新规则这一重大智识使命。法官要完成好这样的智识使命，精英化就是必须，而这一点也是中国法官群体所需要的。
[关键词] 规则　判例　法官　精英

哈耶克在《法律、立法与自由》一书中有许多富有新意的阐述。他对内部规则与外部规则的界分、“社会秩序规则二元观”的建构无不闪烁着智慧的火花。作为人之行动而非人之设计的结果，哈耶克视野下的社会秩序有着自生自发的性质。自生自发的秩序，似乎和中国道家的无为而治有着精神上的切合。但在笔者看来,二者有重大区别。无为而治强调的是以人的不介入不干预而实现大治。而自生自发的秩序里不排除人的介入和干预，乃至要借助人为因素才能得以维续。“自生自发秩序不仅是由行动者与其他行动者发生互动而形成的，而且更重要的还是由行动者与那些并不为他们所知但却直接影响他们的社会行为规则发生互动而构成的。”　自生自发秩序的型构是一个经互动而整合的过程，这其中立法者和法官对规则的调适显得尤为重要。笔者所关心的乃是法官在自生自发秩序演进中的作用。按照哈耶克的思路，人是必然无知的，法官作为“活的法律的宣示者”而去服务于自生自发的秩序，这究竟是不是一个不可完成的任务。

一
　　法官持有一个明确的目标，通过制定一项能防止业已发生的冲突再次重演的行为规则来逐渐改进某个特定的行动秩序。
——哈耶克
法官要服务于自生自发的秩序。这是因为在哈耶克看来，按着自生自发秩序运转的世界，决不意味着是毫无纷争的太平世界。人们以默会的方式准循着规则行事，经由合理预期而使得彼此的行动达到协调与吻合。但纷争与冲突仍不可避免。这是因为：
其一，希望每个人严格遵守惯例是不可能的事情；
其二，不是任何惯例的内容都清晰可辩，其内容的含混不足以完全防止冲突；
其三，由于有新情势的介入，新的形式规则必定会取代以往的传统做法，而新规则的整合必定会带来短暂的冲突与混乱。
正因为这样，法官必定要介入自生自发的秩序，以解决冲突与纠纷，使遭到破环的秩序得以回复。定分之争是法官介入的理由，那么他又将以何种方式去影响自生自发秩序的型构呢？
哈耶克将法官的工作看成是在社会对自生自发的秩序赖以形成的各种情势不断进行调适过程中展开的。那么根据笔者对哈耶克描述的理解，法官参与自生自发秩序演进的方式就是通过判决，采纳并确立那些有助于人们形成预期的规则，增进人们行动间的相融性，从而维续整个自生自发的秩序。
　 在普通法国家里，法官较之其他国家的法官有更大的能动性，而所谓的法官造法也具有更充分的正当性。法官以自己的智识判断当事人之间的谁是谁非。在解决当事人之间纠纷的同时，法官也在为解决类似的纠纷确立规则。判例具有天生的自我克隆能力，当一项判例所确立的原则和精神得到广泛承认和运用时，我们说法官通过判决在某种程度上重新型构了社会秩序。

二
只有当那些引导个人以一种使社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，社会才可能存在。
——哈耶克
　　普通法法官进行判决的时候，不是严格的按照三段论逻辑推理，而更多的是发现规则、衡量利弊的选择过程。卡多佐在《司法过程的性质》中所举到的“里格诉帕尔默”案就很具代表性。在这个案件中，继承人谋杀了遗嘱人。在决定谋杀者是否有继承权的时候，摆在法官面前的有两个业已确立的规则。第一个规则是为处置财产所立遗嘱应具有约束力。第二个规则是如果犯罪人已接受了刑罚的惩罚，那么民事法院就不得再增添其痛苦和惩罚。很明显，无论是依据第一个规则，还是第二个规则，都在支持谋杀者享有继承权。法官的工作似乎应到此为止并迅速做出判决。但若依此判决，似乎和一般人的预期是相悖的。简单的案件后面隐藏着更符合普通人正义情感的规则，但在发现它并将其阐述出以前，这个规则始终是若隐若现的。法官在深思熟虑之后，最终判决谋杀者不享有继承权，他给出的理由是：无人应当从他自己的不公中获利或从他的错误中占便宜，罪犯当然不能从犯罪中获利。经过法官的阐述，一般人在此前如骨梗在喉般的不快终于给理顺了。这个判决的结果在人们的预料之中，但在法官阐述出规则以前，可能一般人并不清楚这样判决的理由和依据，而只是依靠自己心中的正义情感认定“就该这样”判。
法官的智识使命在本案的判决过程中清楚地展现了出来。法官作为对确立规则具有更多知识的人，他首先要承担起阐明规则的重任。按照哈耶克的论述，法官的阐释包括两种：一是对那些到目前为止只是作为惯例存在的规则所作的阐释：二是对那些在以前从未被奉行，但是一旦得到陈述便会被大多数人视为合理而加以接受的规则所做的陈述。　在哈耶克看来，一般人只要知道如何依照“规则”行事就足够了，他们无须知道这些规则形诸于文字的确切内容。但承担定纷止争角色的法官就不一样了，他必须阐明那些一直以来被人们以默会方式遵循的规则。法官化解纠纷的过程，实际上就是阐明规则以便使人们确立合理预期的过程。其次，法官还必须根据他的智识、经验，在几个业已确立但相互冲突的规则中选择最有利于增进人们行动的相融性，最有利于秩序形成的规则。哈耶克认为法官是在“情境逻辑”中进行判断。情境随着时空的转移而发生变化，那么法官的判断就不能一味的因循守旧。人们以默会的方式遵循着规则，但在人们的行动与规则的互动中又悄然改变着规则。这样新的预期与依据以往规则形成的预期必然发生着冲突，而法官就不得不决定哪些才是合理的预期。对法官而言，这是一项“永无止境”的使命。
当然，在法官的智识使命中还包括对外部立法（哈耶克将其称为外部规则，前面所说的规则实指哈耶克所谓的内部规则）的解释。虽然哈耶克认为内部规则由于发展进路的单向性而有可能进入死胡同，从而需要立法对它予以纠正，但在谈法官的智识使命时没有涉及此一点。这不能不说是哈耶克论述过程中的小漏洞。哈耶克视野下的外部立法乃是对内部规则的补充，从而更好的服务于自生自发的秩序这一角度而言。法官也必须以“进化的棱角”阅读这些外部立法。而这一点恰恰为哈耶克有意无意地忽略了。

三
每个人都具有这种无从救治的无知，乃是一种对某人所知或将为某人所知并由此而影响到整个社会结构特定事实的无知。
——哈耶克
　　哈耶克认为人是必然无知的，文明是在不断试错的过程中达致，这是他和建构论唯理主义者的重大分野。如果说哈耶克否弃了全知全能的人的出现，那么也就要必然否弃全知全能的法官。但在自生自发秩序的演进中，哈耶克又将阐明规则的重任赋予了法官。同样必然无知的法官如何担此大任？这是法官不得不完成的任务但也是不可能完成的任务吗？哈耶克没有正面回答这些问题。但在全书分散的论述中，我们仍能揣测出哈耶克对这个问题的态度。
其一，在阐释和确立规则方面，法官的专业训练使其较之一般人具有更多的知识。“为了在那些指导普通法官的先例中界分出相关性的东西，就有必要阐明规则。而正是这样持续不断的必要性使这些法官养成了一种发展一般性原则的能力。”　哈耶克进而将普通法国家的法官和依赖成文法判案的法官进行对比，认为普通法法官的专业训练和审判实践不断增强了其构造抽象规则的能力，与之相反，机械运用文字程式判案的法官则被扼杀了这种能力。哈耶克相信“法官所具有的那种训练有素的直觉会使他不断得出正确的结论。”
　　其二，“法官所要解决的那种问题在大多数场合常常只有一种正确的解决方法，就此而论，这乃是一种他的‘意志’或他的情绪反应无法立足于其间的任务”。　笔者的理解是，法官在阐释规则时绝不能随心所遇，个人的主观臆断受制于“唯一正确的解决方法”而降低到最小程度。比方，法官就不能说为人们所普遍遵循的对价原则是在胡说八道。卡多佐在《司法过程的性质》一书中区分了静态的先例和流变的先例，并认为前者在数量上超过后者好几倍。在大多数案件中，“我认为不可能以任何其他方式，而只能以一种方式决定。”“这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见。”　笔者认为哈耶克所要表达的也正是这个意思。
其三，哈耶克承认法官所具有的缺陷，“法官绝不能预见到他所确立的规则所会产生的全部后果，而且也往往无力减少预期之所以发生冲突的根源。”　尤其在基于对新情势的判断而确立新规则方面，每个法官的判断往往会不一致。每个人都有对所谓的“时代精神”和“习俗”的理解。在哈耶克看来，确立规则耶是一个不断实验的过程。这种实验的过程同样是“大浪淘沙”的过程。“好的得以保留并成为基础，在其基础之上将建成新的结构。那坏的将在岁月的实验中被拒绝并被抛弃。”
哈耶克给出的答案也许并不完满。但笔者同意哈耶克的判断，即使作为已经精英化了的法官，同样有其力所不能及的地方。法官固然要有高于常人的智识，但若过分的苛求，实际上就是在苛求我们自己。

余论
中国正在步入权利的时代，法官作为正义守护人的角色越来越受到关注。媒体揭露的“舞女当法官”、“三盲院长”，在笔者看来一方面固然暴露了我国法官遴选机制的缺陷，但在另一方面也体现了民众“恨铁不成钢”的悲凉心态。法官理应有高于常人的智识，中国法官素质不高的不争事实反而使他们成为最不令人放心的职业群体。于是，“错案追究制”，“末位淘汰制”等措施纷纷出台，理应“笑傲江湖”的法官头上的枷锁越来越多。法官的精英化在笔者看来有两个好处：其一，符合民众的期望，成为名副其实的正义守护人；其二，有利于实现司法的真正独立。柯克于詹姆士一世时期的著名论争又一次响彻耳际，“法律是一们艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知”。